“生产、销售伪劣产品罪”实行行为类型新释

　　持“多种行为类型说”及“复合行为类型说”的学者认为，生产、销售伪劣产品行为是“生产、销售伪劣产品罪”的实行行为。其中，持“多种行为类型说”的学者认为，该罪存在生产行为、销售行为及生产并销售行为3种具体的实行行为类型；而持“复合行为类型说”的学者则认为，该罪只有一种实行行为类型，该行为由生产行为要素与销售行为要素复合而成。持上述两种学说的学者对该罪实行行为的认知与归纳皆源于对该罪的误读，不能合理地解决司法难题并带来理论纷扰。持销售伪劣产品“单一行为类型说”的学者认为，该罪的部分仅描述了销售伪劣产品一种实行行为类型。此说既是符合规范现状的学说，也是解决对1997年《中华人民国刑法》第140条理论解说混乱及司法适用困惑的妥当学说。

　　教育部人文社会科学重点研究重大项目(15JJD820004)，教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目(15JZD009)。

　　1997年《中华人民国刑法》(以下简称《刑法》)第140条，生产者、销售者在产品中、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额5万元以上者承担刑事责任。1997年颁布的《最高关于执行〈中华人民国刑法〉确定的》和《最高人民检察院关于适法分则的犯罪的的意见》(以下将二者简称《解释》)，将该罪命名为“生产、销售伪劣产品罪”。以此为依据，我国学术界一般将其理解为选择性，认为该罪包含生产伪劣产品罪、销售伪劣产品罪和生产、销售伪劣产品罪，可以分别评价生产伪劣产品行为、销售伪劣产品行为及生产、销售伪劣产品行为。①亦即，生产、销售伪劣产品行为包括生产伪劣产品行为、销售伪劣产品行为以及生产、销售伪劣产品并存行为多种行为类型。持“多种行为类型说”的学者认为，因为生产伪劣产品行为是该罪罪刑条文内含的实行行为类型，所以在司法实践中存在的生产伪劣产品行为可以直接评价为生产伪劣产品罪。但是，在司法适用方面，围绕如何评价生产伪劣产品而未销售的行为，贯彻“多种行为类型说”却存在诸多争议，②该学说也受到越来越多的质疑。

　　为解决司法实践中存在的问题，2001年最高、最高人民检察院颁布了《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《伪劣商品刑事案件解释》)。该解释，对伪劣产品尚未销售的以“生产、销售伪劣产品罪”(未遂)处罚。因为伪劣产品尚未销售行为包含生产伪劣产品而未出售的情形。按照这个司释，生产伪劣产品行为被认定为“生产、销售伪劣产品罪”(未遂)。本来作为实行行为类型对待的生产伪劣产品行为，现在只能作为生产、销售伪劣产品行为的未遂犯处理，这是该解释带来的一个比较大的变化。对《伪劣商品刑事案件解释》持肯定态度的学者认为，该罪的实行行为是由生产行为与销售行为复合而成的，生产伪劣产品行为并不是该罪的实行行为类型，司释将制造伪劣产品尚未销售的行为以“生产、销售伪劣产品罪”(未遂)处罚是妥当的。③

　　从表面看，持“多种行为类型说”及“复合行为类型说”的学者都认为，生产、销售伪劣产品行为是该罪的实行行为，但是在实行行为包括的具体类型上他们的认识并不一致。持“多种行为类型说”的学者认为，该罪包括并列的3种实行行为类型，且它们各自是的，作为评价标准分别指向司法实践中存在的3种生产、销售伪劣产品行为。④而持“复合行为类型说”的学者则认为，生产伪劣产品行为不是的实行行为类型，梦见手机丢了而只能作为生产、销售伪劣产品行为的未遂形态对待。申言之，生产伪劣产品行为只能依附于生产、销售伪劣产品行为，在生产行为与销售行为的复合行为结构中作为实行行为的一部分而存在。按照持该说学者的逻辑，生产行为、销售行为都要在生产、销售行为的复合结构中进行评价，该罪的实行行为类型是单一的。

　　“复合行为类型说”看似解决了“多种行为类型说”面临的难题，但是该说提供的解决方案却带来下列问题：否定生产伪劣产品行为作为实行行为类型的根据是什么?销售伪劣产品行为是否该罪的实行行为类型?作为实行行为类型，生产、销售伪劣产品行为与生产伪劣产品行为及销售伪劣产品行为之间是什么关系?该罪的实行行为具体包括哪些行为类型?笔者拟在下文中通过梳理、审视既有学说的理据及存在的问题，刑法所呈现的该罪实行行为的本来面目。